张月娥与徐志敏、佛山市顺德区陈村镇顺翔起重装卸服务部生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定明确该情形只适用于“用人单位以外的第三人”，答辩人根本不符合该诉讼主体资格。二、答辩人与第三人钢马公司之间系劳务关系，并非承揽关系。根据《侵权责任法》第三

十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”故被答辩人的损失只能由第三人承担赔偿责任。甄别劳务关系和承揽关系的重要标准是：承揽人或受雇人完成工作的独立性程度，承揽关系的首要和根本特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可，至于工作的具体时间、方式甚至场所等诸多细节，承揽人有权自行决定，定作人最多只有指示权。这一独立性很高的特点，决定了在发生事故时，亦由承揽人自行承揽主要损失的归责原则。而在本案中，答辩人到钢马公司的车间内从事叉车装柜工作，钢马公司对答辩人的支配程度很高，答辩人必须完全听从于钢马公司的指挥，听众钢马公司的安排，答辩人的行为完全丧失独立性与自主性，所以，双方之间的法律关系系劳务关系。钢马公司为答辩人提供劳务的接受方，而答辩人则为提供劳务一方。故答辩人与被答辩人之间是工作拍档关系，答辩人非“用人单位以外的第三人”。二人均在钢马公司车间内工作，从事的工作都是负责叉车装柜，双方都是为钢马公司工作，并听从钢马公司的指挥、安排和管理。在具体分工上，答辩人负责开叉车，原告是协助和指定叉车装柜的，在钢马公司出具的《叉车搬运收款收据》当中还有被答辩人的签名，答辩人才能在钢马公司处取得相应的劳动报酬。显然，答辩人与被答辩人之间不但是工作的拍档，被答辩人还是答辩人的监工。三、本案与另一被告顺翔起服务部完全无关。虽然《叉车搬运收款收据》中盖有顺翔起服务部字样的印章，但是该印章是答辩人私刻的，顺翔起服务部毫不知情。以下事实表明，本案确定与顺翔起服务部无关：1.如上所述，答辩人与钢马公司之间系劳务关系，不是承揽关系，故不存在顺翔起承揽钢马公司装卸业务的说法；2.在《叉车搬运收款收据》上，均印有“百顺兄弟叉车搬运”字样，该称呼明显与顺翔起服务部无关；3.在数量众多的《叉车搬运收款收据》当中，只有区区三张收据上盖有顺翔起服务部的章，显然，这几张收据只是答辩人在出具时不慎搞错了；4.全部劳务报酬均由钢马公司直接支付给答辩人，与顺翔起服务部无关。四、退一步来说，假如本案确实系工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合，那么就同一损失和同一赔偿项目，原告作为职工或受害人民不能获得双重赔偿。在钢马公司起诉答辩人另一案-（2016）粤0606民初20306号案中，钢马公司追偿“垫付”给本案被答辩人的赔偿项目包括“医疗费、陪护费、生活费、住院伙食补助费等483221.33元。”这些费用均为被答辩人应得的工伤赔偿金，以上项目亦属于人身损害赔偿的项目。可见，在人身损害赔偿中与工伤保险赔偿中系同一损失，原告不应重复主张。综上所述，请求法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回其全部诉讼请求。第三人钢马公司辩称：请求法院依法判决。诉讼中，原告提交证据如下：1.原告身份证复印件、被告徐志敏身份证复印件、被告顺翔起服务部与第三人工商登记信息各一份，证明原、被告的诉讼主体资格。被告徐志敏质证认为：无异议。第三人钢马公司质证认为：无异议。2.《工伤认定书》一份，证明原告是被外聘的叉车撞到并碾压导致全身多处受伤，原告的受伤经顺德区民政和人力资源社会保障局认定为工伤。被告徐志敏质证认为：对真实性无异议，但对证明内容有异议，这可以证明本案的事故是一起工伤事故，第三人作为工伤事故赔偿的主体，应承担相应的责任。事故发生时我方按第三人的要求去叉车，当时我方都是听从原告的指挥的，原告是听从工厂的安排，工作时是在工厂里面的，我方不是独立完成一个工作，是听从第三人及原告的指挥而从事的工作，当时原告作为指挥人员也没有注意安全，这是高危作业，是有可能发生意外的。当时的监控视频也可以看出原告是自己没有注意安全，我方当时是正常行使的，原告是自己跑过来撞到叉车上的。第三人钢马公司质证认为：无异议。3.陈村医院入院记录三份、出院小结两份、疾病诊断证明书一份、入院通知单一份、佛山市中医院入院记录13份、出院记录10份、收费收据9份、医疗费发票15张、发票联5张、定额收据11张、出租汽车发票12张，证明事故发生后，原告于2015年12月21日被送到陈村医院诊治，之后转到佛山市中医院治疗，原告于2016年9月14日出院，期间共住院265天，出院医嘱显示门诊复查继续治疗，不适随诊，注意休息，伤肢暂不负重，适度功能锻炼，每日到当地医院行术口无菌换药，加强营养，留陪人，出院带药，原告自已花费医疗费4628.1元，轮椅费768元（该费用的名字显示的是原告的丈夫），档案资料查询复印费77元，交通费794元。被告徐志敏质证认为：对证据真实性无法确认，由法院确认，对证据的关联性有异议，工伤是否已经作出赔偿不清楚，即使工伤没有作出赔偿，该部分费用也不应该由我方承担。而且档案查询费不属于赔偿项目，收据也不是发票。第三人钢马公司质证认为：我方垫付的医疗费发票在我方处，原告掌握发票原件的我方没有垫付。4．社保参保证明、个人活期明细信息、工资明细表，证明事发前原告在佛山市连续居住一年以上，原告在第三人处工作，发生事故前12个月月平均工资为3404.28元，产生误工费61277.04元。被告徐志敏质证认为：真实性由法院确认，误工费因为本案属于工伤事故，按法律规定工伤期间的工资工厂是要足额按期发放的，所以该主张没有依据，该部分费用也不应该由我方承担。第三人钢马公司质证认为：原告是我方的员工，但工资没有3404.28元每月，大概是2000多元每个月，工资发放有的月份是用本代理人的账号转进去的，有的月份是现金发放的。5.《鉴定意见书》及鉴定费发票各一份，证明原告因事故造成一处七级伤残、八级伤残、九级伤残、两处十级伤残，累计伤残支付比例为50%，原告的护理依赖属于部分护理依赖，需后续医疗费16000元，误工期评定为一年六个月内，原告为此花费鉴定费3300元。被告徐志敏质证认为：真实性由法院确认，原告把所有的伤残等级系数加起来为50%不符合规定，该部分费用也不应该由我方承担，应该由第三人进行赔偿。第三人钢马公司质证认为：由法院认定。6.户口簿、张有才、马翠兰身份证复印件、证明各一份，证明原告有兄妹五人，原告有需要抚养的人为两人，分别是原告的父亲张有才，81岁，母亲马翠兰，78岁。被告徐志敏质证认为：真实性由法院确认，该部分费用也不应该由我方承担，应该由第三人进行赔偿。具体详见我方提交的答辩状。第三人钢马公司质证认为：由法院认定。7.顺劳人仲案终字［2017］777号仲裁裁决书，送达回证各一份，证明经仲裁机构裁定，本案第三人应支付原告共计165588.73元，原告未就本次裁决向法院提起诉讼，是因想迅速了结本次事故，原告认为该裁决没有合法依据，本案两被告应承担原告支出的4628.1元医疗费，交通费794元，轮椅费718元，档案资料查询费77元。被告徐志敏质证认为：对真实性无异议，裁决进一步证明本案是工伤事故，事故发生在第三方厂区内，应由第三人赔偿，且仲裁不支持上述费用，所以上述费用不应由我方承担。第三人钢马公司质证认为：无异议。8.门诊费用及用药明细清单12张，证明除第三人支付的医疗费外，原告还花费了4628.1元。被告徐志敏质证认为：不予认可，案涉事故是工伤事故，原告与我方是工作拍档的关系，双方都是为第三人工作，只是分工不一样；医疗费与我方无关，且该医疗费在仲裁裁定中不予支持，所以我方无需承担。第三人钢马公司质证认为：对真实性无异议，但裁决确认了该笔医疗费不属于工伤支出，具体赔偿数额应按仲裁裁决来支付。9.村委会证明，证明原告母亲于2017年7月11日去世。被告徐志敏质证认为：不予认可，与本案无关。第三人钢马公司质证认为：由法院认定。诉讼中，被告徐志敏提交证据如下：1.（2016）粤0606民初20306号民事起诉状和民事裁定书，证明第三人钢马公司另案起诉我方赔偿其支付给原告的所有受伤费用，但这些费用是工伤费用，起诉我方是没有依据。原告质证认为：对真实性无异议，但对证明内容有异议，根据人身损害赔偿案件适用法律规定，用人单位外的第三人造成劳动者人身损害，受害人请求第三人民事赔偿责任的，法院应予支持。第三人钢马公司质证认为：真实性无异议，对证明内容有异议，我方聘请被告徐志敏是进行搬运货物，被告徐志敏撞伤我的员工造成我的损失，原告的损失应当由被告徐志敏、顺翔起服务部承担。2.收款收据，证明原告与第三人之间是劳务关系，第三人支付我方劳务费，事发后还是聘请我们进行劳务工作，对原告的赔偿应该是第三人进行赔偿，与我方没有关系。原告质证认为：对真实性无异议，证明被告徐志敏不是第三人的员工，第三人与被告徐志敏是否存在劳务关系由法院核实。第三人钢马公司质证认为：对真实性无异议，但收据是被告徐志敏开具的，被告徐志敏每叉完一车货物后就开出收据作为结算的依据。3.医疗费发票、微信支付截图，证明事发后，我方在医院给原告垫付了10000元，该10000元我方认为是替第三人垫付的，微信转账3000元给第三人。原告质证认为：确认被告徐志敏为原告垫付了10000元，3000元转账给第三人的用途不清楚。第三人钢马公司质证认为：确认3000元是我方收到的，10000元我方不清楚。4.手机视频（当庭播放，刻录在U盘提交），证明事发时的情形，由于原告没有注意安全，自己直接跑到正在行驶的叉车，导致事故发生。原告质证认为：对真实性无异议，对证明内容有异议，该视频未能清楚反映当时事故发生的情况，该视频只是看到原告的背部和叉车的背部，没有看到事故发生时的正面，所以事故发生的情况根本无法确实。事故没有交警部门认定为交通事故，对双方的事故责任没有认定。第三人钢马公司质证认为：对真实性无异议，当时我不在现场，不清楚事情发生的经过。为查清案件事实，本院向顺德区公安局调查被告顺翔起服务部的印章备案信息，双方发表质证意见如下：原告质证认为：无异议。被告徐志敏质证认为：无异议。第三人钢马公司质证认为：无异议。经开庭审理，原告及被告提交的证据，来源合法，能够反映案件真实性，故本院对其真实性均予以采信。经审理查明：原告系第三人钢马公司的员工，被告徐志敏自购一辆叉车，没有办理特种设备使用证，徐志敏亦没有考取叉车驾驶证。第三人钢马公司从事金属材料的生产及销售业务，每当有货物需要装卸运送时，便会叫外边的叉车车主及司机去装柜，报酬按装柜的数量结算。钢马公司在找被告徐志敏装柜前，系将其装柜工作发包给一个案外人，此案外人认识徐志敏，有时也会叫上被告徐志敏一起装柜。后来，该案外人不再承接钢马公司的装柜业务，钢马公司便联系被告徐志敏为其装柜。被告有货物需要装卸时，便打电话给被告徐志敏，徐志敏有空就过去，报酬为装一个货柜150元。在被告徐志敏进行装柜时，由原告指示其将货物放置于指定的地点。被告徐志敏除了给钢马公司装柜外，在其他公司也有装柜业务。2015年12月21日下午5时30分左右，在被告徐志敏装了货物，开往指定的地点的过程中，原告突然一边大喊，一边从叉车的后边向叉车跑过去。跑了十步左右时，被告徐志敏刹车不及，将原告撞到在地。事故发生后，原告被送往陈村医院治疗，之后再转院到佛山市中医院住院治疗，于2016年9月14日出院。原告住院期间的医疗费、护理费均由第三人钢马公司及被告徐志敏垫付，其中被告徐志敏垫付医疗费10000元，另向钢马公司转账3000元。目前住院医疗费发票均掌握在钢马公司处。钢马公司于（2016）粤0606民初20306号案中起诉被告徐志敏，追偿其向原告垫付的医疗费、护理费、住院伙食补助费等共计483221.33元。出院后，原告委托广东弘正司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2017年3月21日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“原告因左下肢重要神经、肌肉严重损伤，致膝、踝关节僵硬，强直，处于非功能位，评定为七级伤残；因右髋臼粉碎性骨折，髌骨骨折、右三踝骨折致右下肢三大关节活动功能丧失达50%以上，评定为八级伤残；因双侧骶髂关节脱位，双侧耻骨上、下肢粉碎性骨折、骨盆倾斜，骨盆环破坏，严重畸形愈合，评定为九级伤残；因腰2-5横突骨折致腰部活动功能部分受限，评定为十级伤残；因全身多部位瘢痕大于体表面积4%，评定为十级伤残。2.原告护理依赖程度评定为部分护理依赖。3.原告的后续治疗费约需16000元。4.原告误工期综合评定为一年六个月内。”另查明，原告受伤后，于2017年3月8日向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求第三人钢马公司赔偿相应的工伤赔偿金。2017年7月27日，经该仲裁委开庭审理，出具了顺劳人仲案终字【2017】777号，现该裁决已生效。该裁决裁决如下：“一、被申请人应当向申请人支付停工留薪期工资40851.36元；二、被申请人应当向申请人支付住院期间伙食费18850元；三、被申请人应当向申请人支付一次性伤残补助金78298.44元；四、被申请人应当向申请人支付2017年1月至3月的伤残津贴9538.68元；五、被申请人应当向申请人支付2016年9月15日至2017年3月30日护理费10044.45元（其中2016年9月15日至2016年12月31日5408.55元、2017年1月至3月4635.9元）；六、被申请人应当向申请人支付安家补助费30906元。”自2017年4月起，社会保险机构开始向原告支付护理费。再查明，原告父亲张有才于1936年3月3日出生，母亲马翠兰于1939年9月9日出生，生育了包括原告在内5个子女。在本案诉讼过程中，马翠兰于2017年7月11日因病死亡。本院认为，本案的争议焦点为被告徐志敏及第三人钢马公司之间的关系的性质。被告徐志敏认为其与钢马公司之间系劳务关系，故驾驶叉车与原告发生的事故为履行职务时所导致，故本案为工伤事故，原告的相关损失亦应由钢马公司承担，其不应承担赔偿责任。而原告及钢马公司则认为双方之间系承揽关系，被告徐志敏应根据其过错对原告的损失进行赔偿。本院认为，劳务关系指的用工者与提供劳务者通过书面或口头约定，提供劳务者为用工者的某些工作提供劳务活动，并按约定领取报酬。承揽关系是承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬。劳务关系与承揽关系，存在着以下的不同点：（一）承揽合同强调工作的完成以及工作成果的交付，标的为工作成果，而非劳务本身；而劳务则强调劳务本身，标的为劳务本身，并不重视劳务的结果。（二）工作独立性和自主性的不同，在承揽合同中，定作人对承揽人工作有一定程度的检查监督权，但承揽人并不因此而丧失工作的独立性和自主性，无需接受定作人的生产安排及具体管理；而提供劳务者则只有服从指挥、听从安排的义务，独立性较弱。（三）从完成工作用的工具来说，一般情况下，承揽关系中，承揽人一般自主提供工具完成工作任务；而在劳务关系中，用工者提供工作工具给劳务人员。（四）从完成工作的主体方面来说，承揽关系的承揽人在完成工作任务时，可以将部分工作交予其他人一起来共同完成；而在劳务关系中，提供劳务一方必须要亲自完成工作，而不能转交给他人。根据本院查明的事实，被告徐志敏在为钢马公司装柜前，系由其他人为钢马公司装柜的，该案外人有时也会叫徐志敏帮忙装柜。在原先装柜的案外人不再为钢马公司装柜后，钢马公司才将该业务交予徐志敏。这证明该装柜业务，被告徐志敏是可以叫其他人代为完成的，并不是必须由其本人完成。其次，钢马公司也不是每天都叫徐志敏去装柜，有货时才叫其去装柜，也不是强制必须随叫随到，徐志敏没空时也可以不去装柜，被告徐志敏亦有去其他公司装柜，其可以自主安排，并不受第三人钢马公司时间及管理上的约束。再次，被告徐志敏在进行装柜时，其自行提供叉车进行装卸，无需用到钢马公司的工具。从以上事实分析，被告徐志敏与钢马公司之间符合承揽关系的特征，故其属于“用人单位以外的第三人”，其与原告之间发生的事故，应根据双方的过错来认定其是否应对原告的损伤承担赔偿责任及承担责任的比例。被告徐志敏辩称其工作时没有独立性，需要听从原告的指挥和管理。但在承揽关系中，发包人本就有指示的权利，而且具体到本案的工作内容，钢马公司在装柜时本就需要向被告徐志敏说明要装到哪里、装多少、怎么装，这本来就属于需要交待的事项，并非等同于劳务关系中工作管理内容。故被告徐志敏认为其与钢马公司之间属于劳务关系的辩称，理据不足，本院不予采纳。本次事故的发生，系原告与被告徐志敏在工作中沟通、配合不当所导致。其中原告在被告徐志敏开动叉车时，没有采取安全稳当的措施，追着叉车跑，导致了事故的发生。原告的主观过错较大，应负事故的主要责任。而被告徐志敏所驾驶的叉车属于特种设备，其没有办理特种设备使用证，其本人亦没有经过专门的培训，考取叉车驾驶证。在事故发生时，没有尽到安全驾驶的义务，应负事故的次要责任。本院根据双方的过错及事故发生的原因经过，酌定被告徐志敏应承担35%的赔偿责任。本案没有证据证明被告徐志敏系被告顺翔起服务部雇员，第三人钢马公司也承认系其认识被告徐志敏，打电话叫徐志敏过来装柜的。从此可知，并不是钢马公司将装柜业务承揽给被告顺翔起服务部，而是直接承揽给了被告徐志敏。顺翔起服务部在公安部门备案的公章与徐志敏所持有的及盖在《叉车搬运收款收据》的印章明显不一致，故《叉车搬运收款收据》也不能证明被告顺翔起服务部系装柜业务的承揽人，被告徐志敏辩称系其私刻被告顺翔起服务部的公章对外承揽业务，较为真实可信，本院予以采纳。故被告顺翔起服务部无需对原告的承担赔偿责任。本次事故构成了工伤与人身损害的竞合，原告可以一并主张，但应扣除工伤赔偿范围中与人身损害赔偿相同的部分项目的金额。经本院核查，原告因本次事故造成的人身损害损失为：1.医疗费4628.1元（未包括被告徐志敏及第三人垫付的费用），根据医嘱、发票、用药清单等确定；2.轮椅费768元，根据原告的病情确定；3.误工费10212.84元，自事发日（2015年12月21日）起计至定残前一日（2017年3月20日），共15个月，扣除第三人应支付的停工留薪12个月的工资，在本案中尚需要赔偿3个月，原告月均工资为3404.28元；4.护理费0元，原告受伤后，住院期间的护理费均由第三人钢马公司支付，出院后的护理费亦由钢马公司及社会保险机构支付，原告实际无需支出该费用；5.交通费794元，酌定；6.住院伙食补助费7950元，原告住院265天，按100元/天计算为26500元，扣减钢马公司在仲裁裁决应承担的18550元；7.营养费2000元，酌定；8.残疾赔偿金347572元，原告因本次事故造成七级、八级、九级伤残各一处，十级伤残两处，伤残系数为50%，按其主张的赔偿标准34757.2元/年计算为34757.2元×20年×50%=347572元；9.被抚养人生活费15403.86元，被告定残时，其父已年满80周岁，抚养年限为5年，其母于2017年7月11日死亡，抚养年限为1年，按其主张的赔偿标准25673.1元/年计算为25673.1元/年×（5+1）年×50%÷5人=15403.86元；10.后续治疗费16000元，根据鉴定意见书确定；11.鉴定费3300元，根据有效发票确定；12.精神抚慰金20000元，根据原告的伤情、各方的过错及被告垫付医疗费等情形酌定；13.档案资料查询复印费0元，非法律明确的赔偿项目，且不是正规发票。综上，原告因本次受伤共产生的人身损害未获赔偿的损失为428628.8元（扣除与工伤竞合的部分），被告徐志敏应承担的份额为428628.8元×35%=150020.08元。被告徐志敏为原告垫付的医疗费10000元及向第三人支出的3000元，因住院医疗发票掌握在第三人处，第三人正在另案起诉被告徐志敏，故其支出的13000元可在另案中进行处理，本案不作扣减处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六

条、第二十二

条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第

十二条、第

十七条至第二

十六条、第二

十八条之规定，

本案判决如下：一、被告徐志敏应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张月娥支付赔偿款150020.08元；二、驳回原告张月娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定

，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为6787.06元（原告张月娥已预交），由原告张月娥负担5747.06元，被告徐志敏负担1040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员　　庞尔谦二〇一七年九月十四日书记员　　冯淑娴郭翰 微信公众号“马克数据网”